حق حضانت مادر و زوال حق حضانت

بر طبق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی اگر مادر در زمانی که حضانت طفل با او است ازدواج نماید خواه فرزند دختر باشد یا پسر حضانت از او به تقاضای شوهر سلب می شود. در این راستا زوج می تواند با تقدیم دادخواست سلب حضانت فرزند مشترک را از مادر پس بگیرد و حضانت را از او سلب نماید. بدیهی است که مادر حق ملاقات فرزند را دارد. حال سوال پیش می آید که در صورت طلاق مادر از همسر جدید یا فوت شوهر او آیا دوباره حضانت به مادر بر می گردد؟ در این خصوص نشست قضایی در دادگستری گرگان در بهمن سال ۱۳۸۱ برگزار شده است که نظر اکثریت و همچنین کمیسیون تخصصی چنین است .

نظر اکثریت: جنون مادر یا ازدواج او در فرض پرسش از موانع حضانت طفل به شمار می روند و با رفع این موانع حق حضانت در مدت قانونی که به عهده اوست به وی باز می گردد. توضیح آن که با ابتلا مادر به جنون موقتا حق حضانت از او سلب می شود، لیکن به لحاظ این که  تکلیف نیز می باشد این تکلیف پس از افاقه مادر بر او بار است. وانگهی در موارد تردید باید استصحاب جاری شود زیرا این حق و تکلیف قبل از حدوث دو مانع مذکور موجود و مسبوق بوده باید قایل به بقای آن پس از زوال موانع بود. تهران وکیل به عنوان یک پل ارتباطی میان افراد و وکلای متخصص در حوزه حقوق فراهم می‌آید .

موضوع صحبت ما در این مطلب شوهر کردن مادر و مشخص شدن حضانت فرزند می باشد. در این راستا در ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی آمده است: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل به او است مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود.» حال این سوال پیش می آید فرض را بر شوهر کردن مادر میگذاریم .اولا در صورت فوت پدر و ازدواج مادر آیا سایر اقوام به ویژه پدر شوهر (ولی قهری) می تواند حضانت را از مادر سلب کند؟ ثانیا در صورت ازدواج مادر و سلب شدن حضانت از سوی پدر و در ادامه فوت پدر آیا حضانت به مادر باز می گردد؟

قانون در این زمینه ساکت است ولی استنباط از ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی و نظر فقها و همچنین نظرات حقوقدانان می توان چنین نظر داد که سلب حضانت از مادر در صورت شوهر کردن و ازدواج مادر ، مشروط به حیات پدر است و در صورت فوت او، مادر اولویت در حضانت دارد و فرقی نمی کند که در زمان حیات، پدر حق خود در سلب حضانت از مادر با توجه به ازدواج او اعمال کرده باشد یا نه ممکن است این شبهه به وجود آید که بودن فرزند در نزد ناپدری احیانا صدمات جسمی و روحی به فرزند وارد آورد و یا این که مادری که شوهر کند نمی تواند به طور کامل از ایفای وظای

در عبارت از اقتداری است که قانون به‌منظور نگهداری و به و آنان اعطا کرده است. حضانت و نگهداری هم و هم ابوین است و بدین‌جهت بر اساس قانون مدنی طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علّت قانونی. در صورتی‌که به‌علّت یا به هرجهت دیگر، ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هریک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی‌باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین، با محکمه است. طبق ماده ۱۱۶۸ حضانت و نگهداری [اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است و بدین‌جهت بر اساس ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست، گرفت مگر در صورت وجود علّت قانونی.

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ـ خانواده، ج۲، ص۱۳۹.  می‌نویسد: «در این اقتدار، حق و تکلیف به هم آمیخته است، وسیله اجرای تکالیف آنان است و می‌توان آن‌را به دو عنصر نگهداری و ، تجزیه کرد، این دو عنصر به‌دشواری در عمل، جدای از هم تصوّر می‌شود. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ـ خانواده، ج۲، ص۱۳۹.  طبق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی هیچ‌یک از ابوین حق ندارند در مدّتی که حضانت طفل به‌عهده آن‌ها است، از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع یکی از ابوین، باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدّعی العموم، نگهداری طفل را به هریک از ابوین که حضانت به‌عهده اوست، کند و در صورتی‌که الزام ممکن یا مؤثّر نباشد، حضانت را به خرج و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج تامین کند.

بنابراین هرگاه کسی که مکلّف به می‌باشد، از انجام تکلیف قانونی خود امتناع کند به‌وسیله قیّم یا اقربای طفل و یا دادستان، از دادگاه شهرستان درخواست الزام ممتنع به انجام تکلیف می‌شود، پس از رسیدگی و صدور حکم از طرف و قطعیت آن، اجراییه طبق آن صادر می‌گردد. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۵، ص۱۹۴.  در این‌باره پیش‌تر قانون مدنی ایران از قول مشهور فقهای پیروی کرده بود و در ماده ۱۱۶۹ آمده بود: «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت، پس از انقضای این مدّت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود».

فرق گذاشتن بین پدر و مادر در امر حضانت را چنین توجیه می‌کردند که، در خانواده ایرانی شوهر رییس و دارای ولایت قهری نسبت به اطفال خود است، از این‌رو جز در سال‌های نخستین زندگی، که طفل احتیاج بیشتری به مواظبت و مراقبت مادر دارد، باید نگهداری او به پدر واگذار شود. امّا این‌که چرا اولویت مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در نگهداری دختر تا هفت سالگی مقرر شده بود؟ در پاسخ به این سؤال می‌گفتند که، دختر برای آموختن هنرها و اموری که ویژه است و به‌طور کلّی برای تربیتی که در خور جنس زن باشد، احتیاج بیشتری به سرپرستی و نگاهداری و مراقبت مادر دارد.

صفایی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده ـ قرابت و نسب و آثار آن، ج۲، ص۱۲۵. اما در سال ۱۳۸۱ با تصویب مجلس شورای اسلامی متن ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی مورد بازنگری و تغییر قرار گرفت و این‌گونه مقرر شد: «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است». در تبصره این ماده نیز آمد: «پس از سن هفت سالگی، در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک، به تشخیص دادگاه می‌باشد». بدین‌ترتیب ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار ضابطه جنسیت فرزند (دختر و پسر) را رها کرده و نیاز عاطفی آنان را یکسان دانسته است. ناگفته نماند برخی از فقیهان معاصر نیز بر پایه چنین نظری را ابراز کرده و نگاشته‌اند: «اولی آن است که حضانت فرزند چه دختر و چه پسر تا هفت سالگی به مادر واگذار شود».

در صورتی‌که بین ابوین طفل منحل گردد یا در اثر ناسازگاری بدون انحلال نکاح، در محل‌های جداگانه سکونت نمایند، طفل نزد کسی می‌ماند که در حضانت او بوده است و طرف دیگر نمی‌تواند طفل را در حضانت خود قرار دهد، اگرچه پدر باشد، زیرا موجبی برای زوال اولویت حق حضانت موجود نشده است. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۵، ص۱۹۵.  البتّه طرف دیگر حق ملاقات طفل را دارا می‌باشد، ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی در این‌باره مقرّر می‌دارد: «در صورتی‌که به‌علّت یا به هرجهت دیگر، ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هریک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی‌باشد، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین، با محکمه است».

ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی نیز در ارتباط با حضانت طفل در صورت فوت یکی از ابوین مقرّر می‌دارد: «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن‌که زنده است، خواهد بود، هرچند متوّفی پدر طفل بوده و برای او قیّم معیّن کرده باشد». منظور از شرایط حضانت، شرایطی است که برای برخورداری از حق حضانت طفل لازم است، این شرایط را در پنج بند مورد بررسی قرار می‌دهیم: ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی این شرط را در مورد مادر لازم دانسته، ولی بدیهی است که هیچ‌گاه نمی‌توان حضانت را به واگذار کرد و از این لحاظ فرقی بین مادر و غیر او نیست.

در مورد این شرط در قانون مدنی نص صریحی دیده نمی‌شود، لیکن بدیهی است که نمی‌توان حضانت را به کسی که توانایی انجام آن را ندارد، واگذار نمود. این نکته را می‌توان از ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی نمود، چرا که این ماده دستور می‌دهد اگر در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی، کسی که حضانت با اوست، صحّت جسمانی یا طفل به‌خطر بیافتد، دادگاه می‌تواند حضانت را به‌دیگری واگذار کند، پس معلوم می‌شود که در نظر قانون‌گذار توانایی بر مواظبت و نگهداری شرط حضانت است، البتّه کسی که حضانت به او واگذار شده می‌تواند این وظیفه را به دیگری واگذار نماید.

درباره این شرط در قانون مدنی با صراحت، سخن به میان نیامده است، لیکن می‌توان لزوم آن‌را از ماده ۱۱۷۳ استنتاج کرد، متن ماده مذکور (اصلاحی۱۳۷۶/۸/۱۱) بدین قرار است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحّت جسمانی و یا طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به‌تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیّم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از است:
۱ـ زیان‌آور به ، و .
۲ـ به و .
۳ـ ابتلا به بیماری‌های روانی با تشخیص .
۴ـ سوء استفاده از طفل و یا او به ورود در مشاغل ضداخلاقی، مانند فساد و فحشا، و .
۵ـ تکرار ضرب و جرح خارج از متعارف». طبق ماده ۱۱۷۰ مادر تا زمانی دارای حق حضانت است که شوهر دیگری اختیار نکرده باشد و مادر با شخصی غیر از پدر طفل، مانع از حضانت است. در حقوق ایران، قانون‌گذار اشاره‌ای به شرط نکرده است، لیکن با توجّه به و ملاک ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی که مربوط به وصّی است و اصل ۱۶۷ قانون اساسی، می‌توان گفت: مانع حضانت است،

صفایی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده ج۲، ص۱۳۴.  زیرا حضانت، ولایتی است که ابوین بر شخص دارند و طفل مسلمانی که در تحت تربیت قرار گیرد، باورهای او را می‌پذیرد و به و خوی او در می‌آید. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۵، ص۱۹۷.  از ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که می‌گوید: «نگهداری اطفال هم و هم است». چنین استنباط می‌گردد که و در نگهداری و حضانت طفل به تکلیف قانونی خود عمل می‌کنند و برای انجام این وظیفه قانونی، حق مطالبه ندارند، زیرا ماده مزبور دلالت دارد که حضانت تکلیف است.

هم‌چنین قسمت اوّل ماده ۱۱۷۲ نیز که می‌گوید: «هیچ‌یک از ابوین حق ندارند در مدّتی که حضانت طفل به‌عهده آن‌هاست از نگهداری او امتناع کنند …». نظریه مجانی بودن عمل حضانت را تایید می‌نماید. در جواب باید گفت که به احتمالات نمی توان اکتفا کرد و در فرض اثبات صدمات روحی یا جسمی می توان حضانت را از مادر سلب کرد ولی در تربیت طفل و نگهداری از طفل دامان پر مهر مادر حتی در فرض شوهر کردن و ازدواج او نسبت به سایر خویشان ارجحیت دارد البته موارد گفته شده مانع این نیست که اگر ثابت شود سلامت جسمی و روحی طفل در خطر است و یا عدم صلاحیت مادر اثبات شود،